Este artículo tiene por objetivo analizar algunos de los especiales deberes que resultan exigibles a los administradores en contextos de crisis empresarial y su responsabilidad.
1. Responsabilidad del administrador previo a la liquidación:
Con la entrada en vigencia de la nueva causal de disolución por el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha regulada en la Ley 2069 de 2020 (en adelante “NCHNM”) reglamentada mediante los Decretos 854 y 1378 del 2020 i, los administradores sociales tienen el deber de convocar al máximo órgano social de manera inmediata, cuando del análisis de los estados financieros y las proyecciones de la empresa se puedan establecer que existen deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia . Este deber de informar al máximo órgano social se debe cumplir según la ley en dos momentos:
i. Cuando se elaboren los estados financieros de propósito general al cierre del ejercicio y;
ii. Durante el ejercicio contable realizando monitoreos a la información financiera y la proyección de la sociedad para establecer la existencia de factores de riesgo para cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha.
En los citados decretos reglamentarios se regula el deber de los administradores de observar los indicadores que sean aplicables al modelo o tipo de negocio de la sociedad y al sector en el que se desarrolla el objeto social y, cuando apliquen, los siguientes indicadores:
i. Cuando el patrimonio total de la sociedad sea inferior a COP $0, se entenderá que existe un deterioro patrimonial.
ii. Igualmente, se estará ante un deterioro patrimonial cuando se obtenga una utilidad negativa en el resultado del ejercicio de dos periodos consecutivos de cierre.
ii. Existirá riesgo de insolvencia cuando se obtengan dos periodos consecutivos de cierre con un resultado inferior a 1,0 al dividir en cada ejercicio el activo corriente por el pasivo corriente.
Estos indicadores sirven para que el administrador pueda monitorear el estado de la sociedad, sin embargo, no implica que frente a la ocurrencia de cualquiera de ellos la compañía tenga que liquidarse, pues precisamente el administrador podrá plantear posibles alternativas y soluciones a la asamblea de accionistas que permitan restablecer el patrimonio de la compañía u obtener fuentes de financiación.
El análisis a cargo de la administración incluye, entre otros, los factores financieros, operativos y legales establecidos en las normas contables aplicables a esta causal de disolución según lo establecido en el anexo 5 del decreto 2420 de 2015 ii:
1. Sobre los factores financieros pueden resaltarse: la existencia de una posición patrimonial o capital de trabajo negativo, la retirada de apoyo financiero y la incapacidad de cumplir con los términos de las obligaciones financieras.
2. Sobre los factores operativos se resaltan: la salida de miembros clave de la compañía, la perdida de mercado importante y la escasez de suministros.
3. Sobre los factores legales se destacan: el incumplimiento del pago del aporte de capital por parte de los accionistas, procedimientos legales o administrativos pendientes contra la entidad que, si prosperasen, podrían dar lugar a reclamaciones que es improbable que la entidad pueda satisfacer, entre otros.
Adicionalmente, los administradores deberán analizar si la compañía tiene la capacidad de seguir operando de manera normal durante por lo menos 12 meses.
Si de la evaluación realizada de los factores referenciados por parte de la administración y el máximo órgano social se concluye que no existe una posibilidad razonable de seguir funcionando normalmente, es decir se verifica razonablemente el acaecimiento de la causal de disolución por NCHNM, deberá aprobarse la disolución de la compañía y proceder con su inmediata liquidación.
Por otro lado, previo a la disolución de la compañía según el artículo 224 del C.Co cuando la sociedad se encuentre en estado de cesación en los pagos, los administradores se abstendrán de iniciar nuevas operaciones y así mismo convocar a la asamblea de accionistas para informarlos de forma clara sobre la situación.
El incumplimiento de todos estos deberes hará responsable solidario al administrador por los perjuicios que se causen a los accionistas y demás terceros según lo establecido en el artículo 4 la ley 2069 del 2020.
2. Responsabilidad del administrador que actúa como liquidador en un proceso de liquidación voluntaria:
Por regla general, la normativa aplicable a los procesos de liquidación voluntaria de las sociedades comerciales se encuentra regulada en las disposiciones generales del código de comercio (en adelante C.co), específicamente en los Capítulo IX - Disolución de la sociedad y el Capítulo X – Liquidación del patrimonio Social (artículos 220 y siguientes) en donde se detallan los deberes que debe cumplir el Liquidador .
A continuación, se enumerarán algunos de los deberes y pasos que deberá cumplir el administrador una vez es nombrado como Liquidador:
1. Presentar ante la asamblea de accionistas la información financiera que servirá para la liquidación, en ese sentido deberá preparar los estados financieros sobre la base de Valor Neto De Liquidación (anexo 5 del decreto 2101 del 2016), adicionalmente deberá presentar un inventario detallado de los activos y pasivos de la sociedad.
2. Publicar un aviso en un periódico de circulación del domicilio de la sociedad y fijarlo en las oficinas y establecimientos de la compañía de acuerdo con lo establecido en el artículo 232 del C.co.
3. Avisar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- sobre el inicio del proceso liquidatario de la sociedad dentro de los 10 días siguientes a la aprobación de la disolución de acuerdo con lo establecido en el artículo 847 del Estatuto Tributario (en adelante E.T).
a. Concluir las operaciones de la compañía.
b. Exigir la rendición de cuentas a los anteriores administradores.
c. Gestionar el pago de las cuentas por cobrar, así como gestionar la restitución de los bienes de propiedad de la compañía.
d. Vender o realizar los activos de la compañía con el fin de pagar los pasivos.
e. Rendir cuentas de su gestión ante la asamblea de accionistas.
4. Una vez cumplidos los procedimientos anteriores el liquidador tendrá, entre otras, las siguientes funciones según lo establecido en el artículo 238 del C.co:
a. Concluir las operaciones de la compañía.
b. Exigir la rendición de cuentas a los anteriores administradores.
c. Gestionar el pago de las cuentas por cobrar, así como gestionar la restitución de los bienes de propiedad de la compañía.
d. Vender o realizar los activos de la compañía con el fin de pagar los pasivos.
e. Rendir cuentas de su gestión ante la asamblea de accionistas.
5. Finalmente, deberá presentar las cuentas finales de liquidación para que sean aprobadas por parte de la asamblea de accionistas y;
6. Distribuir los remanentes entre los accionistas, en caso de que una vez pagados todos los pasivos hubieran quedado activos.
El Liquidador entonces gestionará la liquidación de la compañía cumpliendo con sus deberes y siguiendo el procedimiento establecido en el código de comercio, de lo contrario será responsable ante los accionistas y terceros sobre los perjuicios que cause por negligencia (ver artículo 255 del C.co).
Es importante resaltar que para el pago de los pasivos de acuerdo con lo establecido en el artículo 253 del C.co el Liquidador deberá respetar la prelación de créditos establecida en el artículo 2495 del Código Civil.
Además, de acuerdo con el citado artículo 847 del E.T, cuando el liquidador omita el aviso o incumpla con la prelación en los pagos de los créditos fiscales, será responsable solidario por las deudas insolutas frente a la DIAN.
Para los efectos de la declaratoria de la responsabilidad del liquidador, la Ley 1429 del 2010 en su artículo 28 estableció que será la Superintendencia de Sociedades en uso de sus funciones jurisdiccionales quien tramitará las acciones de responsabilidad frente a los liquidadores a través del proceso verbal de única instancia.
No obstante, y de acuerdo con el artículo 25 de la ley 222 de 1995, los accionistas podrán aprobar la acción social de responsabilidad en contra de los administradores y/o liquidadores en cualquier momento si consideran que están incumpliendo con sus deberes, lo que implicará su remoción, para posteriormente solicitar la correspondiente indemnización de perjuicios.
3. Responsabilidad del administrador de compañías en procesos concursales:
3.1 Proceso de reorganización – Ley 1116 del 2006:
El régimen de responsabilidad aplicable a los administradores de una compañía inmersa en proceso de reorganización empresarial está establecido en el artículo 82 de la Ley 1116 de 2006, el cual indica que, frente a la desmejora de la prenda común de los acreedores con ocasión a conductas dolosas o culposas de los administradores, los hará responsables civilmente del pago del faltante del pasivo externo.
En este caso concreto, la demanda de responsabilidad en contra del administrador podrá promoverse por cualquier acreedor de la compañía en reorganización ante el mismo juez del concurso.
Así mismo, serán responsables solidarios los administradores frente a los acreedores sobre los cuales, a sabiendas de la existencia de su acreencia, no gestionen el registro contable ni relacionen correctamente el crédito en el proyecto de graduación y calificación de créditos.
Por otro lado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la ley concursal, a los administradores de una compañía en reorganización les está prohibido sin previa autorización del juez realizar, entre otros, las siguientes actuaciones:
- La adopción de reformas estatutarias;
- La constitución y ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios del deudor;
- Efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso y;
- Tampoco podrán enajenar bienes o realizar operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios de la compañía.
Por último, sobre los administradores que incumplan los deberes y prohibiciones detalladas vale la pena resaltar la facultad que tiene el juez de concurso de:
- Imponerles sanciones de hasta 200 salarios mínimos;
- Removerlos de sus cargos y;
- Decretar la inhabilidad de hasta por 10 años para ejercer el comercio.
3.2 Procesos de liquidación judicial ley 1116 del 2006:
Cuando una sociedad se encuentra en un proceso de liquidación judicial, en el cual se genera la pérdida del control sobre la administración por parte de los accionistas, es la Superintendencia de Sociedades la obligada a designar un liquidador de la lista de los auxiliares de la justicia.
El decreto 2130 de 2015 en sus artículos 2.2.2.11.1.3. y 2.2.2.11.6.4. establece que los liquidadores judiciales, adicional a las reglas establecidas en el decreto, les será aplicable el régimen de responsabilidad de los administradores y así mismo deberán cumplir las cargas y deberes previstas en el Libro Segundo del Código de Comercio y la Ley 1116 de 2006.
No obstante, a diferencia de los administradores o liquidadores en procesos de liquidación voluntaria o de reorganización, los liquidadores judiciales deben cumplir con unos requisitos técnicos y de experiencia exigidos por la Superintendencia de Sociedades y las normas que regulan las actuaciones de los auxiliares de la justicia para ejercer su cargo.
3.3 Procesos de emergencia – Decretos 560 y 772 del 2020:
Respecto de los administradores de una compañía que se encuentre tramitando los procesos de negociación de emergencia regulados en los Decretos 560 y 772 del 2020, les es aplicable el mismo régimen de responsabilidad establecido en la ley 1116 del 2006 detallado en puntos anteriores.
Ahora bien, el Decreto 560 en su artículo 3, respecto de la Flexibilización En El Pago De Pequeños Acreedores, establece en el segundo inciso que en caso de que el administrador use los recursos para propósitos distintos a los indicados, será responsable solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados, estando obligados a reembolsar las sumas en cuestión.
4. Conclusiones:
- El incumplimiento de los deberes de los administradores de las compañías en crisis puede generar una responsabilidad ilimitada y solidaria respecto de los daños y perjuicios generados a los accionistas y demás terceros interesados, específicamente los acreedores con especial protección legal según las normas aplicables a la prelación de créditos y el régimen concursal.
- Si bien la nueva causal de disolución por el NCHNM representa un deber adicional dentro en un régimen de responsabilidad de los administradores ya bastante complejo, con su entrada en vigencia genera una protección adicional para los terceros relacionados con las sociedades, por cuanto produce un incentivo adecuado para que los administradores verifiquen de manera periódica si la compañía puede cumplir sus obligaciones, atendiendo a razones aplicables al modelo y la actividad económica de la compañía y evitando la generación de contingencias mayores para los accionistas, así como el aumento de pasivos insolutos que afecten la confianza en las relaciones laborales, comerciales y patrimoniales.
- El administrador de una compañía en crisis, por estar inmerso en un especial y complejo régimen de responsabilidad, debe por lo menos contar con un equipo de asesores especializados en las materias abordadas en este artículo, con el fin de evitar que por desconocimiento o negligencia termine respondiendo con su patrimonio.
Bibliografía:
Doctrina:
- Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-243263 del 20 de diciembre de 2021.
- Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-026016 del 12 de marzo de 2021.
Normatividad:
- Colombia. Congreso de la República. Decreto ley 410 (29 de marzo, 1971). Por el cual se expide el Código de Comercio.
- Colombia. Congreso de la República. Ley 222 (20 de diciembre, 1995), Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones.
- Colombia. Congreso de la República. Ley 1429 del 2020.
- Colombia. Congreso de la República. Ley 2069 del 2020.
- Colombia. Ministerio de Comercio, Industria y turismo. Decretos 1378 y 854 del 2021.
- Colombia. Ministerio de Comercio, Industria y turismo. Decreto 2130 del 2015. “Por el cual se modifican y adicionan normas en materia de la lista de auxiliares de la justicia de la Superintendencia de Sociedades al Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015 y se dictan otras disposiciones.”
- Colombia. Ministerio de Comercio, Industria y turismo. Decreto 2106 de 2015. Por el cual se adiciona un título 5, denominado Normas de Información Financiera para Entidades que no Cumplen la Hipótesis de Negocio en Marcha, a la Parte 1 del Libro 1 del Decreto 2420 de 2015, Único Reglamentario de las Normas de Contabilidad, Información Financiera y de Aseguramiento de la Información, y se dictan otras disposiciones.
- Colombia. Ministerio de Comercio, Industria y turismo. Decretos 560 y 772 del 2020.
Referencias:
i Para conocer más acerca de las implicaciones de la inflación en el aumento de los costos en la producción, véase la investigación realizada por corficolombiana disponible en: https://investigaciones.corficolombiana.com/macroeconomia-y-mercados/informe-semanal/efectos-inflacionarios-de-los-costos-de-produccion-y-la-tasa-de-cambio-en-colombia-vs-america-latina/informe_1329528#:~:text=El%20fen%C3%B3meno%20de%20'inflaci%C3%B3n%20pegajosa,no%20sucede%20en%20otros%20pa%C3%ADses.
ii Para conocer algunas consideraciones sobre la incertidumbre de los empresarios en el país véase: https://www.portafolio.co/economia/gobierno/la-vision-sobre-los-empresarios-frente-a-la-gestion-del-gobierno-petro-586701
iii La norma técnica ISO22301 sobre Continuidad De Negocio define la crisis como: “una situación con un alto nivel de incertidumbre que afecta las actividades básicas y/o la credibilidad de la organización y requiere medidas urgentes”.
iv La nueva causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha entró a regir a partir del 16 de abril de 2022. Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-243263 del 20° de diciembre de 2021.
v Sobre la definición de hipótesis de negocio y el Marco Técnico Normativo De Información Financiera Para Entidades Que No Cumplen La Hipótesis De Negocio En Marcha véase el Anexo 5 del Decreto 2420 del 2015 disponible en: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=7885