|
- Los remedios contra el tunneling en Colombia
En Colombia para evitar el abuso por los controlantes de una sociedad, un accionista minoritario puede acudir a i) la nulidad absoluta de las operaciones celebradas sin tramitar la autorización para realizar operaciones en las que se advierta conflicto de intereses del administrador, acción tan gravosa como usada, o ii) solicitar la verificación de la realidad de las operaciones a la Superintendencia de Sociedades, tan perfectible como ignorada.
1.1. El régimen de conflictos de intereses
Con la vigencia del Decreto 046 del 2024 se incorporó positivamente como un supuesto de conflicto de intereses la realización de operaciones con partes relacionadas en el numeral 6 del artículo 2.2.2.3.3. del Decreto 1074 de 2015.
Esta regla ya venía siendo aplicada por la Superintendencia de Sociedades (2016) desde el muy comentado caso Handler en que un liquidador privado vendió los activos de una sociedad a otra constituida por los dos accionistas mayoritarios de la misma a precios inferiores a los de mercado. Entonces se señaló que era evidente que las operaciones con los controlantes de una compañía configuraban un conflicto de intereses al comprometer el juicio objetivo de los administradores, por lo que “siempre” debía surtirse el trámite previsto en el Código de Comercio, so pena de nulidad absoluta (Superintendencia de Sociedades, 2016, pp. 10-11).
Esta regla ya había sido objeto de fuertes críticas como las de Gaviria Gil (2017) quien la acusaba de ser ineficiente ex ante y demasiado agresiva ex post. Ex ante, la norma ignora las realidades de sociedades abiertas donde convocar a miles de accionistas para que aprueben una determinada operación es altamente costoso; y la de sociedades cerradas donde estas operaciones suelen ser frecuentes, lo que hace engorroso convocar sucesivas asambleas de accionistas para autorizar dichas operaciones (Gaviria Gil, 2017, p. 325-326).
En un análisis ex post, declarar la nulidad de una operación puede en muchos casos no tener efectos prácticos como en los contratos de tracto sucesivo o perjudicar a la propia sociedad cuando, por ejemplo, se declara la nulidad absoluta de un arrendamiento privándola de la posibilidad de la prórroga automática del Código de Comercio (Gaviria Gil, 2017).
1.2. La comprobación de la realidad de operaciones
En el marco de sus funciones de inspección, vigilancia y control, la Superintendencia de Sociedades está expresamente autorizada para verificar la realidad de las operaciones celebradas con vinculados, quedando facultada para imponer multas y suspender las operaciones irreales (Código de Comercio, art. 265). La misma disposición autoriza el inicio de acciones indemnizatorias por los afectados.
Pese a lo beneficioso de esta figura en el Código de Comercio, es un remedio ex post muy poco usado en Colombia y esto se debe a que la declaratoria de nulidad puede parecer más atractiva al minoritario que quiere que se deshaga la operación, mientras que la comprobación es un trámite que puede resultar demorado, agravando la situación del minoritario.
- Un enfoque comparado
Previo a estudiar la norma comparada sobre remedios contra la opresión, es de anotarse que su diseño está estrechamente relacionado con las estructuras de capital de los países: allí donde el capital es más concentrado la regulación se dirige a evitar el abuso de los controlantes, mientras que en mercados de capital más disperso las normas se enfocan en fiscalizar a los administradores (Enriques et al., 2023, p. 280).
En Colombia hay un mercado caracterizado por una alta concentración de capital que se deduce del estudio del mercado de valores: para el 2022 la mayoría de las empresas que conformaban el índice MSCI-COLCAP estaban en situación de control o grupo empresarial (Silva Rojas, 2022, p. 237-240). Según lo anterior, este artículo aborda los mecanismos de mercados comparables, tales como el europeo en donde históricamente la concentración de capital ha sido superior a la de países como Estados Unidos (Enriques et al., 2017).
2.1. Los directivos y consejos independientes
Que los directivos sean quienes decidan sobre los conflictos de intereses es lo más coherente con el principio de administración delegada que inspira a las sociedades de capital, en contraste con obligar a los accionistas a que se involucren en la gestión de los negocios de la compañía autorizando dichas operaciones (Enriques et al., 2023, p. 264).
En Francia los artículos L225-38 del Código de Comercio facultan a la junta directiva para autorizar operaciones en conflicto de intereses, descontando el voto del directivo afectado por dicho conflicto. Autorizada la operación, la junta directiva debe presentar un informe a la asamblea de accionistas al final del ejercicio social sobre dicha operación (art. L225-40). Esta regulación no aplica a las operaciones rutinarias (a L225-39).
La anterior regulación prevista para las sociedades con un órgano de administración monista (junta directiva), se reproduce para las sociedades con administración dual (junta directiva y consejo auditor) en los artículos L225-80 y siguientes. En la práctica, la mayoría de las operaciones son calificadas como rutinarias, por lo que no se exige agotar este procedimiento (Enriques et al., 2023, p. 260).
En el caso colombiano, el artículo 44 de la Ley 964 de 2005 ordena que al menos un cuarto de los miembros de las juntas directivas de sociedades emisoras de valores debe ser conformado por directivos independientes. Si bien esta ley buscaba tener a las juntas directivas como órganos de supervisión, más que de gestión de los negocios (Cely, 2018, p. 463-464), resultó con poca coherencia sistemática al no facultar a estos miembros independientes para autorizar operaciones en conflicto de intereses de otros miembros.
El fortalecimiento de la independencia de las juntas directivas en uno de los retos pendientes de cara a la integración de Colombia en el mercado de valores latinoamericano y darles facultades más amplias para su correcto desarrollo es más que necesario para un ordenamiento jurídico económicamente competitivo.
2.2. La divulgación de información
La divulgación de información (disclosure) hace parte de las estrategias de afiliación en donde es el público quien fiscaliza este tipo de operaciones, lo que promueve una mayor responsabilidad de los directivos que se ven enfrentados al escrutinio público y favorece el enforcement privado que es determinante en la calidad de la fiscalización de entes gubernamentales (Enriques et al., 2023).
En Europa el acceso a la información ha sido una de las principales preocupaciones desde inicios de siglo y por ello desde el Reglamento 1606 del 2002 las sociedades presentes en mercados financieros deben implementar las normas internacionales de información financiera (NIIF). La anterior regulación si bien es obligatoria para las sociedades cotizadas en bolsa, son exigibles opcionalmente para las demás conforme a la discreción dada a los Estado en el artículo 5 del Reglamento. Las mencionadas NIIF obligan a divulgar anualmente las operaciones realizadas con partes vinculadas conforme al International Accounting Standards (IAS) 24 que las integra.
El anterior Reglamento es complementado por la Directiva 2004/109/CE, semestralmente los emisores de valores deben publicar un informe financiero intermedio donde incluya las “operaciones importantes con partes vinculadas” (art. 5(4)).
Mediante Ley 1349 de 2009 el Estado colombiano abrió las puertas a la incorporación de las NIIF que se concretó en los Decretos 2706 y 2784 de 2012, y 3022 de 2013, quedando obligadas a implementarlas las empresas que integran los grupos 1 y 2 del marco técnico normativo. Ello implica necesariamente que están obligadas a divulgar las operaciones realizadas con partes relacionadas en cada ejercicio conforme al IAS 24.
- Conclusiones
De lo advertido se puede concluir que el derecho colombiano debe abandonar el actual régimen de conflicto de intereses en relación con las operaciones con partes vinculadas. En su lugar, deben preferirse mecanismos que protejan el interés de los accionistas y stockholders en forma más eficiente apelando a mecanismos como la autorización por la junta directiva de estas operaciones, la ratificación por la asamblea de accionistas, la divulgación de información relevante en el caso de sociedades abiertas y la comprobación de la realidad de operaciones por la Superintendencia de Sociedades.
Estos remedios pueden resultar eficientes más allá de si se implementan en sociedades cerradas o abiertas pues la integración de independientes a juntas directivas bien puede ser una cláusula estatutaria o una situación de hecho derivada de la ausencia de conflicto de intereses. En lo que respecta a las normas contables y los informes a la asamblea de accionistas, estos promueven una administración responsable por los directivos y un ejercicio responsable de los derechos políticos de los asociados. Finalmente, los entes gubernamentales están llamados a un enforcement constante de las normas relevantes en cuanto a operaciones con partes vinculadas para el mantenimiento del orden público económico y la garantía de derechos de accionistas y terceros.
Referencias
Silva Rojas, A. C. (2022) Estructuras de control en el mercado de acciones colombiano. En A. Gaitán Rozo & Y. López Castro (Coords.), Conglomerados en Colombia. Actualidad y perspectivas (pp. 229-245). Superintendencia de Sociedades, Universidad del Rosario –Facultad de Jurisprudencia & Colegio de Abogados Comercialistas.
Cely, A. M. (2018) Gobierno societario y de la empresa. En L. F. López Aroca, M. Baquero Herrera & J. A. Corredor Higuera (Eds.), Estudios jurídicos sobre el mercado de valores (pp. 439-490). Universidad Externado de Colombia.
Gaviria Gil, J. A. (2017) Una crítica al régimen sobre conflictos de intereses en el derecho societario colombiano. Revista de Derecho Privado, 32, 317-350.
Superintendencia de Sociedades. 2014-801-099. (Juez Nicolás Polanía Tello; marzo 14 de 2016).
Decreto 0046 de 2023. Por el cual se sustituye el Capítulo 3 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1074 de 2015 y se reglamenta parcialmente el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en lo relativo al conflicto de intereses y competencia de los administradores, y la aplicación del principio de deferencia al criterio empresarial. 30 de enero de 2024.
Enriques, L.; Hertig, G.; Kanda, H. & Pargendler, M. (2023) Transacciones con partes relacionadas. En R. Kraakman et al. Anatomía del derecho de sociedades (pp. 247-282). Heliasta.
Reyes Villamizar (2020) Derecho societario. Tomo I. Editorial Temis.
|