2. EFECTOS DE LA INCLUSIÓN, MODIFICACIÓN Y EXCLUSIÓN EN DISTINTOS ESCENARIOS
2.1. Efectos en los socios futuros
Las relaciones de comercio contemporáneas facilitan la circulación de los bienes en los distintos sectores del mercado. En el contexto societario, existen situaciones en las que ingresa un nuevo socio a las compañías; sin embargo, surge un interrogante respecto a qué sucede si previamente se había incluido una cláusula compromisoria en los estatutos de la sociedad. Este asunto se aborda en la sentencia C-014 de 2010, donde se expresa que las personas tienen derecho a la libertad de asociación y, por ende, depende de su voluntad el decidir si se convierten en socios de una compañía. En tal medida, y en ejercicio de ese derecho, también podrán evaluar libremente si desean ser partícipes de una sociedad que tiene establecida una cláusula compromisoria y, en el supuesto de que sí, pueden ingresar a la sociedad, quedando cobijados por el pacto (Corte Constitucional, 2010, p. 29).
La Superintendencia de Sociedades sostuvo durante unos años una postura contraria a esta interpretación. En el Oficio 220-20029 del 2017 señaló que la adquisición de la calidad de socio de una compañía no implica la adhesión automática de la cláusula compromisoria pactada en la sociedad, toda vez que es necesario el consentimiento expreso al pacto arbitral (Superintendencia de Sociedades, 2017, p.2). No obstante, la Superintendencia ha modificado su posición, como se observa en el auto del caso de Alfredo Carrizosa Gómez y otros vs. Estudios Técnicos y Asesorías S.A., donde manifestó que, si bien se observa que una de las accionistas adquirió sus títulos mediante una compraventa, esta aceptó las normas que rigen las relaciones internas de la sociedad, es decir, los estatutos, al adquirir su calidad de socia, por lo que se ve ligada a la cláusula compromisoria que ya se encontraba incorporada en la sociedad. (Superintendencia de Sociedades, 2019, p. 3).
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y la Corte Suprema de Justicia también han seguido esta línea. Por un lado, en la sentencia del 19 de marzo de 2021 el Tribunal indicó que la cláusula compromisoria contenida en el contrato social es oponible a los socios que hubiesen adquirido su calidad después de su inclusión, entendiendo que al perfeccionar el contrato mediante el cual se volvió socio, consintió su adhesión a la cláusula compromisoria (Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, 2021, p. 5). Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SC1857 del 18 de febrero de 2016 mencionó que el artículo 5 de la Ley 1563 dispuso que las cesiones de los contratos comportan la cesión de la cláusula compromisoria, y que, en razón de ello, si una persona recibe sus acciones de un proceso sucesoral, se encuentra en las mismas condiciones del causante, incluyendo su adhesión al pacto arbitral contenido en los estatutos sociales.
La tesis defendida por el Tribunal y la Corte son pertinentes, debido a que un contrario entendimiento conllevaría efectos negativos en la circulación de acciones en el mercado. Por un lado, se incrementa la posibilidad del surgimiento de conflictos entre accionistas primigenios y accionistas que ingresen posteriormente a la sociedad y, por el otro, sería prácticamente inviable el arbitraje societario en escenarios donde existe un grupo amplio de accionistas y un flujo continuo de títulos.
2.2. Efectos en los socios ausentes y disidentes
Previo a abordar el tema de este apartado, es importante mencionar que se enfocará en las sociedades reguladas por el Código de Comercio, toda vez que la Ley 1258 establece una norma especial en su artículo 411. El Código de Comercio, por su lado, no establece una regulación especial para los tipos societarios regulados en esta normativa. Es esta la causa por la que han surgido varias de las discusiones a las que se ha hecho mención en el presente escrito, con el fin de determinar las reglas que aplican a los pactos arbitrales en los contextos societarios.
En un primer momento, la Superintendencia de Sociedades mediante la sentencia del 7 de junio de 2012 del caso Rudy Kerckhaert contra Metal Tek S.A., sostuvo que en las sociedades anónimas se requería el voto de la mayoría de los accionistas para que la decisión de modificar un pacto arbitral tuviera efecto sobre los ausentes y disidentes de la votación (Superintendencia de Sociedades, 2012, p. 15). No obstante, en segunda instancia, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá revocó, en vista de que era necesario la aprobación de la totalidad de votos de los accionistas para modificar la cláusula compromisoria, dado que, al ser un contrato autónomo, no se encuentra sometido a las reglas de mayorías estatutarias (Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, 2012, p. 8).
Esta tesis ha sido fuertemente criticada, ya que desconoce el contenido del principio de autonomía del pacto arbitral, a saber, determinar “la validez del pacto arbitral con independencia de los requisitos de validez y existencia del contrato que la contiene y evitar que un defecto en el contrato permee o afecte la decisión de someter las disputas a la justicia arbitral” (Posse, 2019, p. 58). Y no, como se pretende sugerir, que tanto el pacto arbitral, como el negocio jurídico que lo contiene, sean contratos totalmente independientes.
Del mismo modo se ha criticado esta tesis considerando las apreciaciones realizadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-014 de 2010, donde indicó que las cláusulas compromisorias incluidas en sociedades reguladas por el Código de Comercio se someten al principio de mayorías societarias. Frente a lo anterior, Néstor Humberto Martínez, quien defiende la tesis del Tribunal, se ha referido, expresando que la Corte en esta sentencia se encuentra analizando el artículo 41 de la Ley 1258, razón por la cual solo frente a este asunto su decisión es precedente vinculante (Martínez, 2014, p. 771). Y si bien lo dicho es cierto, cabe resaltar que este es un criterio de interpretación de considerable influencia para conocer la intención de las normas.
Las posiciones críticas frente a la expuesta por el Tribunal de Bogotá son dicientes, en tanto resaltan la aplicación restrictiva de los principios del arbitraje, así como reivindican las necesidades particulares del contexto societario.
2.3. Efectos en los administradores sociales
A la luz de la relación contractual que tienen los administradores con la sociedad, se han desarrollado tres posturas a este respecto: a) La cláusula compromisoria no aplica a los administradores; b) Aplica según la redacción de la cláusula compromisoria; c) A los administradores, por ser órganos sociales, se les extiende la cláusula compromisoria (Gil, 2017, p. 469).
La primera tesis resulta de afirmar que los administradores no son parte del contrato social, debido a que su condición es la de terceros vinculados a la sociedad por una relación de mandato (Gil, 2017, p. 469). La Superintendencia de Sociedades en el caso Pollos Plus C.I. S.A., resolvió un recurso de reposición que buscaba que se declarara la no competencia de la Delegatura en virtud de la existencia de un pacto arbitral. La Delegatura decidió no reponer, considerando que la cláusula no expresaba en su redacción los conflictos suscitados con los administradores y, que el hecho de que este haya consentido como accionista, no supone que lo haya hecho como administrador (Valencia y otros, 2022, p. 7).
La segunda tesis señala que, según la redacción de la cláusula compromisoria, se puede vincular los administradores al pacto arbitral. De manera que, cuando la cláusula menciona expresamente que los conflictos entre los asociados, los administradores y la sociedad serán sometidos ante la decisión de árbitros, se concluye que el administrador se ve vinculado al pacto (Uribe, 2013, p. 277). Esta postura encuentra fundamento en que exista desde un inicio voluntad de arbitrar los conflictos que surjan con los administradores, y esta se manifieste con su consagración directa.
Finalmente, atendiendo a la tercera tesis, los administradores, cuando aceptan su cargo pasan a ser parte integral de la compañía al convertirse en un órgano social de la misma. La Corte Constitucional en la sentencia C-621 de 2003, discutiendo la constitucionalidad de los artículos 164 y 442 del Código de Comercio, se refiere a los administradores de las sociedades como órganos sociales (Corte Constitucional, 2003, p. 22). De allí se desprende la consecuencia directa de que los administradores son vinculados a los pactos arbitrales que tenga estipulada la sociedad en sus estatutos por considerarse que, en primer lugar, se encuentran obligados ante los mismos y, en segundo lugar, debido a que actúan en representación de la compañía, y que, por ende, estos no pueden negarse al pacto arbitral arguyendo su no consentimiento (Gil, 2017, p. 472).
3. PROYECTO DE LEY 009 REFORMA AL ESTATUTO ARBITRAL
Actualmente cursa en el Congreso el Proyecto de Ley 009 de 2021 que pretende adecuar el ordenamiento jurídico colombiano a las tendencias actuales sobre estos asuntos1. El parágrafo 2 del artículo 1 contiene una regulación integral sobre los distintos elementos discutidos a lo largo de este escrito, que brindan una solución a los problemas planteados.
En primer lugar, se establece que el convenio arbitral vinculará a los asociados actuales y futuros, por lo que, en lo respectivo a la disputa frente a si es necesario que los socios futuros vuelvan a consentir el pacto, acertadamente el proyecto se decanta por su negativa. Los socios futuros, en ejercicio libre de su derecho de asociación determinan si se vinculan a una sociedad donde se encuentra pactada una cláusula compromisoria.
En segundo lugar, el articulado del proyecto de ley determina que, para incluir, modificar o suprimir un pacto arbitral de los estatutos basta con la decisión de la mayoría de las acciones; sin embargo, adopta la postura de una mayoría cualificada, estableciendo como mínimo el voto del 78% del capital suscrito. A su vez, establece una salvaguarda para los disidentes, en vista de que les permite que ejerzan las acciones judiciales hasta en los dos meses siguientes a la inscripción de la reforma. De esta manera, el artículo evita que se utilicen estas modificaciones estatutarias para obstaculizar las acciones judiciales que pretendían ejercer los asociados y de las cuales ya tenían conocimiento el resto de los socios.
Finalmente, se vincula a los administradores en los convenios arbitrales, dándoles la facultad de oponerse a ser adheridos, si en su administración se está decidiendo la modificación, inclusión o supresión del pacto arbitral. En este último punto, considero que el articulado podría presentar problemas de agencia entre accionistas y administradores, en la medida en que se podrían contraponer los intereses de uno y otro, en caso de que unos deseen que los conflictos se ventilen por medio de árbitros y los otros por los jueces naturales. En tal sentido, podría discutirse la pertinencia de la solución elegida, puesto que, mientras por un lado se encuentra el derecho a consentir los pactos arbitrales de los administradores, por el otro se puede dar lugar a la tensión entre accionistas y administradores dentro de una sociedad.
El artículo expuesto transformaría el ordenamiento jurídico colombiano, promoviendo el desarrollo de la resolución de conflictos societarios a través de arbitraje, permitiendo a su vez que estas dos áreas converjan y se complementen mutuamente.
4. CONCLUSIONES
A lo largo del presente artículo se relacionó las distintas tesis que se han discutido doctrinaria y jurisprudencialmente sobre los efectos que tienen los pactos arbitrales en el contexto societario. Como se ha constatado, este tema no es pacífico y muchos de los debates expuestos actualmente no encuentran una solución consolidada.
De esta manera se ha observado que el problema central se encuentra en determinar si los pactos arbitrales se deben regir por las reglas societarias cuando se pretende incorporar los mismos a los estatutos sociales. De la tesis que se adopte se derivarán unos efectos u otros; pues bien, por un lado, el consentimiento tendrá que ser expreso en todos los socios, y, por el otro, el consentimiento devendrá de las relaciones jurídicas que haya entre todos los sujetos involucrados en una sociedad.
En mi opinión, el arbitraje, como mecanismo de resolución de conflictos, debe adecuarse al escenario societario, por ser este una herramienta esencial para que los socios determinen un foro común para solucionar sus controversias, con las ventajas que trae la institución del arbitraje. La tesis contraria conlleva necesariamente a que continuamente se presenten trabas para acudir ante los tribunales arbitrales o, incluso, a que exista una bifurcación en las relaciones de asociados. Sin embargo, lo anterior no es deseable si se tiene en cuenta que gran parte de las discusiones judiciales que se presentan en las sociedades, vincula a todos los que participan en la misma.
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Entre ellos, menciona el autor la normatividad española para este asunto.
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La norma establece que la inclusión, modificación o exclusión de un pacto arbitral en los estatutos de una sociedad por acciones simplificada solo podrá ser aprobada por el ciento por ciento de las acciones suscritas.
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La legislación española mediante la Ley 11 de 2011 en su artículo 11 bis adoptó un criterio de mayorías cualificadas en estos asuntos. La legislación peruana en el Decreto 1071 de 2008 en su sexta disposición complementaria consagra que el convenio arbitral alcanza a miembros, directivos, administradores, representantes y funcionarios que se incorporen a la sociedad, así como a aquellos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo. Le legislación brasileña en su Ley 10.303 de 2001 por medio de su artículo 109 permite que los conflictos presentados en una sociedad sean sometidos arbitraje sin restricción alguna frente a un quórum calificado o derecho de separación del disidente.