Lo anterior genera una separación patrimonial entre las personas naturales o jurídicas que constituyen la sociedad y el patrimonio mismo de esta, sobre el cual recaerán en principio las acciones para la reparación, indemnización, devolución y pago de las reclamaciones contra los daños o posibles contingencias causadas por la sociedad. En este sentido, se ha señalado por la doctrina que el comportamiento económico de los accionistas que encuentran protegido su patrimonio por la limitación de la responsabilidad, incentiva inversiones de alto riesgo y una mayor diversificación de su capital en los diferentes sectores del mercado1.
Adicionalmente, con la limitación de la responsabilidad se encuentran beneficios económicos en las relaciones intra-societarias, como la reducción de costos de la supervisión que ejercen los accionistas sobre los administradores para proteger su inversión y el manejo social que realizan de la empresa; la disminución en los posibles efectos causados por los problemas de agencia con administradores y socios, y eventuales demandas de responsabilidad2. En conclusión, la separación patrimonial que se genera por la responsabilidad limitada de las sociedades de capitales (anónimas y sociedades por acciones simplificadas de forma plena, y sociedades de responsabilidad limitada con condicionamientos especiales en materia laboral y fiscal) hace posible el desarrollo de la economía al proteger las inversiones en sectores no solo rentables, sino también riesgosos.
No obstante, los beneficios que la limitación de la responsabilidad introdujo en el avance y prosperidad del mercado, es posible que ante la separación de los patrimonios de quienes conforman las sociedades y el propio de la entidad, se utilice la persona jurídica para causar perjuicios a terceros o para defraudar la ley. Ante esta situación el ordenamiento jurídico adoptó controles para controvertir ex post ante la jurisdicción las conductas indebidas de los empresarios, por medio de la acción de desestimación de la personalidad jurídica o levantamiento del velo societario, contenida expresamente en el artículo 42 de la Ley 1258 de 20081 para la sociedad por acciones simplificadas, y de manera general para todos los tipos societarios en el literal d) del numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso2.
La ley establece que esta acción se puede ejercer cuando la sociedad se utilice en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, con la consecuencia para los accionistas y administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, de responder solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.
En este sentido, la Superintendencia de Sociedades en múltiples ocasiones ha señalado que las autoridades judiciales pueden hacer extensiva a los accionistas de una empresa la responsabilidad por las obligaciones sociales insolutas cuando exista fraude o abuso, o también ordenar la inoponibilidad de la personificación jurídica cuando se utiliza a la sociedad para eximirse del cumplimiento de alguna restricción legal o para acceder a prerrogativas que le estarían vedadas a una persona natural3.
Pero especialmente, ha sido enfática en establecer que la labor probatoria de las partes es en extremo rigurosa y la actividad de valoración del juez está sometida a una exigencia de primer orden, que requiere llevar a cabo un cuidadoso análisis orientado a establecer la procedencia de este remedio jurídico. En este sentido ha indicado que “el demandante debe demostrar, con suficientes méritos que se han desbordado los fines para los cuales fueron concebidas las formas asociativas4” y, como es una sanción que limita temporalmente una de las prerrogativas más importantes del derecho societario, debe aplicarse verdaderamente ante situaciones excepcionales.
En este entender, la desestimación de la personalidad jurídica no es el mecanismo para corregir las omisiones injustificadas de las partes cuando celebran negocios jurídicos, pues al momento de su aceptación debieron valorar los riesgos y beneficios del negocio y, en todo caso, pueden ejercer acciones ordinarias para solucionar las controversias o incumplimientos de obligaciones por parte de la sociedad. Por el contrario, esta acción opera en los casos en que se pretenda la responsabilidad de los socios cuando se presente una interposición de la persona jurídica para evitar la aplicación de una norma, en casos de abuso de la personalidad jurídica en fraude a los acreedores, en la responsabilidad extendida y calificada de la matriz en casos de insolvencia o protección de derechos fundamentales, y en otros supuestos taxativamente contemplados en la ley1.
La consecuencia jurídica de levantar el velo societario afecta uno de los más importantes principios que sostienen el desarrollo empresarial, por lo que es un remedio jurídico excepcional, que requiere un alto ejercicio probatorio para la parte que pretende extender la responsabilidad a los accionistas y un análisis minucioso por el juez para soportar el efecto económico que supone esta sanción.
2. Caso Unión Temporal Centros Poblados de Colombia 2020
Uno de los casos más relevantes con relación a este tema, fue la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el año 2021 en el marco de la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos – acción popular, interpuesta por la Procuraduría General de la Nación contra la Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la Unión Temporal Centros Poblados de Colombia 2020 integrada por: (i) Fundación de Telecomunicaciones, Ingeniería, Seguridad e Innovación, (ii) ICM Ingenieros S.A.S., (iii) Intec de la Costa S.A.S., y (iv) Omega Buildings Constructora S.A.S.; entre otros, mediante la cual se pretendió el amparo de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, defensa del patrimonio público y acceso al servicio público esencial de internet, y la devolución del anticipo pagado por valor de $70.243.279.599, especialmente porque se presentaron garantías bancarias falsas para amparar las obligaciones a cargo de la Unión Temporal, en el marco del la adjudicación del contrato estatal para ejecutar el proyecto de conexión de 7.277 Centros Digitales.
La Procuraduría presentó un escrito con 15 medidas cautelares de urgencia, dentro de las cuales solicitó el levantamiento del velo corporativo de las sociedades que integran la Unión Temporal Centros Poblados de Colombia 2020, por tratarse de “una presunta empresa criminal para defraudar recursos públicos”. La desestimación de la personalidad jurídica de estos entes fue decretada por el Tribunal como medida cautelar2 y ordenó a la Superintendencia de Sociedades realizar las gestiones correspondientes Para la ejecución de la misma3.
Para el efecto el Tribunal sustentó esta decisión en la necesidad de evitar un daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, pues existía un inminente peligro de afectación del patrimonio público, y no conceder la tutela daría lugar a que “la sentencia que eventualmente sea proferida declarando la vulneración de los derechos e intereses colectivos tenga efectos nugatorios”. En tal sentido, consideró que debían individualizarse los socios de las entidades que conformaron la Unión Temporal Centros Poblados de Colombia 2020, con el propósito de recurrir a los bienes que integran sus patrimonios.
3. Pronunciamiento del Consejo de Estado: análisis de la función administrativa y jurisdiccional de la Superintendencia de Sociedades
Con posterioridad a esta orden, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dio apertura al incidente de desacato contra el Superintendente de Sociedades por incumplir el mandato de llevar a cabo el levantamiento del velo corporativo de las entidades que conformaron la Unión Temporal. Ante esta situación la Superintendencia de Sociedades sostuvo que carecía de competencia de naturaleza administrativa para adelantar los trámites de desestimación de la personalidad jurídica, ya que cualquier disposición relativa a este procedimiento debe adoptarse en el marco de un proceso judicial, por lo que le correspondía al Tribunal ejecutarla.
Este año el Consejo de Estado en sede de consulta1, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998, revocó la decisión que había declarado el incumplimiento de la orden de ejecutar el levantamiento del velo corporativo de las empresas que conformaron la Unión Temporal y había multado al Superintendente de Sociedades.
Resaltó dicha Corporación que existe una diferencia “cardinal entre funciones administrativas y jurisdiccionales”, en tanto la primera tiene por objeto “la ejecución de la Constitución y la ley -en sentido amplio-, a través de acciones administrativas y materiales, al paso que, la segunda, explicita una función realizadora del derecho, a fin de declararlo en un caso concreto o, de manera general, solucionar un conflicto.”
En este sentido aun cuando en el marco de las acciones populares se puedan decretar diversas medidas cautelares, estas deben de “realizarse sobre la base de lo posible y lo legalmente admisible, pues una medida que no consulte tales límites, por obvias razones, estará llamada al fracaso.” Se cuestiona en esta providencia que al momento de dictar la orden para la ejecución de la desestimación de la personalidad jurídica, el Tribunal no haya analizado que para fijar la responsabilidad solidaria de los asociados se requiere de un proceso judicial con unas competencias, alcance y ritualidades específicas.
Por eso, recuerda a los operadores jurídicos que la Superintendencia solo ostenta una función jurisdiccional a prevención, y aunque exista un principio constitucional de colaboración armónica, no resulta admisible que se confundan estas funciones con aquellas que desarrolla en su ámbito administrativo de inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles.
De la anterior decisión quedan varias reflexiones sobre estos temas, que si bien la doctrina societaria ha estudiado en múltiples ocasiones, y se tienen precedentes establecidos con reglas para la solución de estos casos, se presentan decisiones como la del Tribunal en donde se ponen en entredicho los principios que, como bien se dijo anteriormente, son pilares de la actividad empresarial del país.
4. Conclusiones
La función del levantamiento del velo societario es evitar que se materialicen abusos o fraudes por el uso indebido de la persona jurídica, que por lo demás, solo opera para la separación
patrimonial de alguno o algunos de los accionistas a quienes se les extenderá la responsabilidad declarada por un juez1.
Esta acción es un instrumento legal que persigue objetivos de política pública, pues aunque la regla general sea el respeto por la limitación del responsabilidad y se persigan las acreencias contra el patrimonio de la sociedad obligada a responder por los daños o perjuicios causados, el ordenamiento jurídico da la posibilidad de que se discuta el atributo de la personalidad jurídica en procura de la protección de los derechos eventualmente vulnerados por el abuso o fraude.
Lo anterior conlleva, como lo ha establecido con suficiente claridad la Superintendencia, que al momento de ejercer esta acción se pretende derogar temporalmente uno de los pilares de la actividad empresarial, lo cual supone una alta carga probatoria y un profundo análisis judicial que sustente una decisión que podría impactar en términos económicos la diversificación del capital en la economía y generar en el mercado la desconfianza de realizar inversiones de alto riesgo ante la probabilidad de que se persiga el patrimonio individual.
Con lo resuelto por el Consejo de Estado, y la decisión adoptada por el Tribunal se resalta la importancia de diferenciar la función administrativa y la función jurisdiccional otorgada a autoridades administrativas, y de retomar el debate sobre la necesidad o no de un juez “especializado” en materia de sociedades.
La Constitución Política otorgó facultades jurisdiccionales a ciertas entidades para que en circunstancias excepcionales pudiesen resolver controversias entre particulares con el objetivo de promover una justicia efectiva y ágil según su especialidad. Con lo anterior, se crearon estrategias mediante la acción conjunta de los diferentes poderes públicos, para permitir el real acceso a la administración de justicia de los ciudadanos. Es decir, en el caso en estudio se trasladaron funciones judiciales a la Superintendencia de Sociedades como mecanismo para procurar una mayor eficacia de la función judicial, pero además, para dar respuestas con miradas interdisciplinarias en temas societarios, los cuales necesariamente ven involucrados además de valoraciones puramente jurídicas, aspectos técnicos, económicos, financieros, de administración y gerencia.
El juez como institución que representa la materialización y defensa de los derechos de los ciudadanos, debe analizar en cada pronunciamiento que profiera no solo la solución del caso concreto sino también el impacto que la decisión pueda tener en el entorno social, económico y político.
Plantear desestimar la personalidad jurídica de ciertas sociedades mediante una medida cautelar, cercena cualquier estudio profundo sobre las causas que llevaron a la Unión Temporal a ser adjudicataria de un contrato sin el cumplimiento de todos los requisitos, y releva al demandante de probar con certeza que existió un fraude a la ley o un abuso de la persona jurídica, es decir, no toma en consideración ninguna de las reglas señaladas por la Superintendencia para declarar esta sanción, y precipita una decisión que debiera ser totalmente razonada y comprobable a una elección política de proteger a toda costa el patrimonio público. Lo anterior, sin mencionar que la decisión del Tribunal no ha tenido aplicación práctica pues fue decretada en el año 2021 y solo hasta julio de este año, se ratifica la imposibilidad de la Superintendencia para ejecutarla.
El legislador y, según este caso también los jueces, han venido ampliando los postulados de la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades para utilizarla como una medida que podría garantizar de manera más rápida y efectiva los derechos vulnerados. No obstante, queda la inquietud si resulta adecuado utilizar un remedio jurídico tan drástico, en casos que tienen soluciones alternas previstas en el ordenamiento jurídico, restándole importancia al elemento de “excepcionalidad” que tiene esta acción y afectando necesariamente la actividad empresarial.
5. Referencias
-
Gaviria, J.A. (2018). La limitación de la responsabilidad y el levantamiento del velo jurídico. Fundamentos en el derecho colombiano. En Almanza Torres, D. y Pereira Ribeiro, M.C. Análise Econômica Do Direito (pp. 63 a 94). Editora Íthala.
- Laguado Giraldo, D. (2021). La separación patrimonial y el levantamiento del velo corporativo. En Laguado Giraldo, D. Derecho Societario Contemporáneo (pp.147 a 202). Bogotá, Colombia. Grupo Editorial Ibáñez.
- Ley 1258 de 2008. Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada. Diciembre 5 de 2008, Diario Oficial nro. 47.194.
- Ley 1564 de 2012. Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Julio 12 de 2012, Diario Oficial nro. 48.489.
- Superintendencia de Sociedades. Proceso nro. 2018-800-00094. (Juez Natalia Jacobo Dueñas; sentencia del 15 de octubre de 2019).
- Superintendencia de Sociedades. Proceso 2020-800-00006, (Juez Francisco Hernando Ochoa Liévano; sentencia del 14 de abril de 2021).
- Superintendencia de Sociedades. Proceso nro. 2013-801-146, (Juez José Miguel Mendoza; sentencia del 22 de julio de 2015).
- Superintendencia de Sociedades. Proceso nro. 801-15, (Juez José Miguel Mendoza; sentencia del 15 de marzo de 2013).
- Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. Exp. nro. 25000-23-41-000-2021-00779-00 (M.P. Claudia Elizabeth Lozzi Moreno; Auto del 13 de septiembre de 2021).
- Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Exp. nro. 25000-23-41-000-2021-00779-03 (70.052) (C.P. José Roberto Sáchica Méndez; Auto del 14 de julio de 2023).