1. ¿QUÉ ES EL VESTING?

El vesting es la posibilidad que tienen los empleados, contratistas o cofundadores de recibir acciones, opciones de compra o beneficios económicos de una sociedad como contraprestación por la prestación de sus servicios a la sociedad o por su permanencia en la misma. Es un modelo de negocio que tiene como fin incentivar la permanencia de determinadas personas, mediante el beneficio que estas van a tener por el incremento del precio de las acciones de la compañía y de los rendimientos o utilidades que esta genere.

2. ORIGEN DEL VESTING

Es fundamental conocer el origen de estas figuras contractuales que son, en cierta medida, novedosas, ya que hacerlo garantiza su estructuración de la mejor manera, logrando el objetivo del cliente.

Sea lo primero hablar del problema de agencia existente entre los accionistas y los trabajadores de la sociedad.

Se predica que hay una relación de agencia cuando una persona, denominada principal, contrata a otra, denominada agente, para que esta última, como delegataria, haga algunas gestiones en nombre de aquella. De entrada, esta relación de agencia trae de manera implícita dos problemas:  

a. Incentivos desalineados: ambas partes son maximizadoras de su utilidad, por lo tanto, es probable que el agente no siempre actúe buscando el mejor resultado para el principal. Un ejemplo básico de esto es cuando se le encarga una tarea a un empleado, y la hace bien, pero no lo mejor que la puede hacer, pues con su esfuerzo mínimo igual está recibiendo su salario y no tiene que desgastarse más de lo requerido. Es importante resaltar que esta no es una actitud que se dé intencionalmente por el agente, sino que sencillamente no tiene el mismo incentivo que el principal para hacer su máximo esfuerzo. 

b. Costos en el monitoreo: al principal le resulta altamente costoso monitorear al agente, pues tendría que contratar personas que hagan esta tarea y se convertiría en una cadena sin fin de vigilancia constante. Por esto, la ausencia de un monitoreo constante refuerza el hecho de que el agente haga el mínimo esfuerzo e igual reciba su contraprestación, ejemplo el salario. 

Ahora bien, este problema de agencia en las relaciones laborales está implícito, pues inicialmente el empleador quisiera que el trabajador este pensando todo el tiempo en maximizar la productividad de la empresa, pero realmente al trabajador le hacen falta los incentivos mayores para buscar de manera constante esa maximización de utilidad de la empresa, y una solución que se ha encontrado a este problema, es el vesting. 

3. FINALIDADES DEL VESTING

Dentro de las principales finalidades del vesting, se han identificado las siguientes:

3.1. Solucionar el problema de agencia que se explicó previamente alineando los incentivos de la sociedad y trabajadores;

3.2. Evitar el problema de rotación del capital humano mediante la motivación de la permanencia en la sociedad;

3.3. Mejorar la calidad del producto o servicio profesional de la empresa;

3.4. Ser una alternativa de compensación adicional para el personal de alto nivel (diferente al dinero y sin necesidad de tener flujo de caja).

3.5. Proteger a los cofundadores de la sociedad cuando uno de ellos se debe retirar de la sociedad.

3.6. Fomentar la permanencia de los cofundadores y generar estabilidad económica

4. ¿CÓMO FUNCIONA EL VESTING?

El vesting es un acuerdo privado en donde se delimitan las condiciones que debe cumplir un trabajador, accionista o cofundador para adquirir (vest) acciones, opciones o beneficios económicos.

Aunque de manera posterior se analizarán los tipos de vesting, desde este momento se explicará brevemente cómo funciona dependiendo del derecho que se vaya a otorgar

4.1. Acciones: se entregan acciones de la sociedad al trabajador, por lo que este será accionista y será titular de los derechos inherentes a las acciones que reciba, ya sean ordinarias que le otorgan derechos económicos y políticos o acciones de pago en las que por ejemplo alguno de estos derechos sea restringido por la sociedad, entre otras.

4.2. Opciones: se le otorga el derecho a suscribir acciones de la sociedad en un plazo determinado. En este caso el trabajador pagará por las acciones, pero normalmente el valor que se pacta es apenas el nominal. Nota: en este caso, no se entregan de manera inmediata acciones de la sociedad al trabajador.

4.3. Beneficios: de manera posterior se explicarán como “acciones fantasma” (o phantom shares) que son aquellas en las cuales su titular tiene únicamente derechos económicos (estos dependerán de lo que se pacte entre las partes). En ese orden de ideas, el trabajador no será accionista, pero por ejemplo tendrá derechos económicos sobre un porcentaje de las utilidades.

En los tres casos anteriores, siempre se deben pactar unos requisitos o hitos que se deben cumplir por parte de los trabajadores, contratistas o cofundadores que quieran participar en la adquisición de acciones, opciones o beneficios. Estos requisitos pueden ser (i) periodo durante el cual se debe permanecer en la sociedad para recibir la totalidad de las acciones señaladas en las opciones de compra, de las acciones u otro tipo de beneficio económico, (ii) Especificar las condiciones que se deben cumplir para recibir el incentivo, como monto en las ventas.

También, en los tres casos anteriores, a la sociedad se le va a generar alguna obligación siempre y cuando se cumplan con las condiciones pactadas, bien sea de emitir acciones o de entregar beneficios económicos.

5. MODALIDADES DE VESTING:

Aquí se va a diferenciar el vesting cuando los beneficiarios son los trabajadores o los contratistas, a cuando son los accionistas o socios fundadores.

5.1. Entre socios fundadores: aplica cuando unas personas se asocian para desarrollar una idea y constituyen una sociedad con esa finalidad. Como son socios que, además de aportar el capital, se necesitan para que desarrollen la idea del negocio, entre ellos se pacta un tiempo mínimo de permanencia en la sociedad en el cual deben trabajar para ella, y por dicha permanencia, van adquiriendo el derecho de conservar un número determinado de acciones año a año. Si algún socio se retirara antes de cumplir el término de permanencia, los demás socios tienen derecho a adquirir las acciones de este.

5.2. Entre socios y trabajadores o contratistas: la sociedad contrata a un trabajador o contratista que es clave para el desarrollo del negocio de la sociedad y para aumentarle el  valor al mismo, y de manera paralela al contrato laboral, para que exista un incentivo adicional, se celebra un contrato de vesting, en el cual se pactan las condiciones que van a vincular a las partes y por las cuales el trabajador irá adquiriendo ciertos beneficios.

Como se puede evidenciar, la figura del vesting permite jugar con ella y que se acomode según las necesidades de la sociedad y los accionistas, pues por una parte protege el negocio y su estabilidad cuando es entre los socios y por otra, aumenta el valor de la misma mediante la permanencia de trabajadores clave.

6. ¿QUÉ ES EL “CLIFF” EN EL VESTING?

El Cliff tiene como propósito limitar el vesting de la primera parte de las acciones y una vez se llega al término del Cliff, las acciones se empiezan a desbloquear de manera periódica según los plazos establecidos. Aunque el tiempo depende de cada sociedad, lo más usual es que en un calendario de consolidación de 4 años, haya 1 año de Cliff, es decir, que, si la relación laboral finaliza antes del primer año, no se habría consolidado alguna participación en favor del empleado aún, o si el confundador se va en el primer año, perdería su derecho sobre todas las acciones y no sólo sobre el 75%. 

La siguiente gráfica permite entender esta figura a la cual se hará referencia más adelante:

En este caso, sí el empleado o el accionista se va antes del 2025, no habría consolidado ninguna acción y no tendría derecho a nada aún.

7. TIPOS DE VESTING:

Se debe hacer una precisión importante acerca de la nula regulación normativa del vesting, por lo tanto, los nombres asignados a cada tipo de vesting son construcción proveniente del derecho comparado y de la doctrina colombiana.

7.1 Vesting simple de acciones futuras (Vesting Future Stock): en este la sociedad se obliga a emitir y entregar acciones una vez se cumpla un plazo y/o condición.

(i) Sobre el plazo: puede ser simple, es decir, pactar los cuatro años y desde el año uno se empieza a contar, o tener un periodo “muerto” que no se cuenta para calcular el total de los años que debe permanecer el socio o empleado (este es el denominado Cliff que se explicó previamente).   

(ii) Una vez llega el periodo y/o se cumple la condición, las acciones se entregan al accionista a título gratuito u oneroso (esto dependerá de lo que hayan pactado las partes), cuando es a título oneroso se entiende como una opción que tiene el trabajador o socio para adquirir determinado número de acciones que normalmente es a un valor inferior al comercial (por lo general es el nominal).

(iii) La entrega de las acciones puede ser total desde el momento en que se firma el acuerdo (lo cual desnaturalizaría un poco la esencia del contrato) o puede ser progresiva, es decir, que se van haciendo entregas parciales de las acciones a medida que vaya pasando el tiempo o se vayan cumpliendo las condiciones. Se pueden pactar por ejemplo (a) cada que se venza un plazo desde la fecha de otorgamiento por ejemplo cada año, (b) en una o varias fechas determinadas, por ejemplo, cada mes de enero, mayo, octubre (c) una vez culminado cada año fiscal (d) tras el cumplimiento de metas fijadas para el empleado (e) tras el cumplimiento de presupuestos empresariales.

Ejemplo de vesting simple:

La sociedad A le quiere entregar a Pedro el 5% de participación en el capital de la sociedad, que corresponde a 100 acciones, si cumple con su permanencia en la compañía por 4 años (con un Cliff de 1 año) y si cumplen unas metas específicas

7.2. Vesting de opción de compra sobre acciones (stock options): es similar al vesting simple de acciones futuras (explicado anteriormente), pero en este, no se le entregan las acciones al trabajador si no que este tiene la opción de comprar dichas acciones a la sociedad al precio que se haya pactado desde el contrato de vesting, que como se explicó previamente, suele ser el valor nominal o al menos significativamente inferior al valor comercial.

Se dice que es similar al vesting simple de acciones futuras toda vez que, en ambos tipos de vesting, la sociedad está obligada a emitir y entregar las acciones una vez se cumpla el plazo pactado y/o la condición, pero en el stock option, el empleado tiene la potestad de escoger si suscribe las acciones o no y, en ese momento deberá pagar por dichas acciones (pago que no se hace en el vesting simple).   

7.3. Vesting inverso (reverse vesting): este tipo de vesting se usa cuando la modalidad es entre socios cofundadores, que se explicó anteriormente y, funciona a la inversa porque en este, los socios ya tienen las acciones, pero se pacta que el resto de asociados tendrán opción de comprar las acciones de un socio que, no cumpla con ciertas condiciones o con el plazo de permanencia en la sociedad que se haya pactado. También, es usual pactarlo cuando hay inversionistas externos que inyectan capital en la sociedad y, quieren asegurarse de alguna manera que los socios fundadores y que conocen del negocio, se comprometan a largo plazo para que no cambie la dirección del mismo. 

7.4. Acciones fantasma (Phantom shares): es simplemente la entrega de derechos económicos, como si se fuera accionista, pero no es titular de acciones. Tiene unos derechos económicos pactados en el contrato o acuerdo. 

8. ALGUNAS CLAUSULAS USUALES EN EL VESTING:

8.1. Goog y Bad Leaver: esta cláusula lo que pretende es determinar cuándo un trabajador o asociado se calificará como “Good Leaver” o “Bad Leaver”, y de esta calificación se desprenden varias consecuencias, entre ellas, la más importante, la determinación de la pérdida del derecho, pues normalmente se pacta que quien sea calificado con Bad Leaver, perderá su derecho sobre todas las acciones, incluyendo aquellas que ya tenían consolidadas.

Normalmente, dentro de las cláusulas para declarar a un trabajador como Bad Leaver están:

(i) La terminación de la relación contractual por justa causa. Usualmente se aplican las justas causas de terminación señaladas en la legislación laboral o las que expresamente se establezcan en el plan.

(ii) Por no adherirse a los acuerdos de accionistas de la sociedad o incumplir obligaciones societarias.

8.2. Consecuencias de la pérdida del derecho: en esta cláusula se pactan cuáles son las consecuencias de la pérdida del derecho y, normalmente se hace la diferenciación de cuándo los derechos se pierden con o sin justa causa. Por ejemplo, si el trabajador pierde el derecho por justa causa y es considerado un bad leaver, en caso de que tenga acciones, se excluirá de su calidad de socio y pagará la penalidad respectiva, o en caso de que tenga opciones, aquellas que no hayan sido ejercidas vencerán.

8.3. Restricción a la negociación de los derechos: es usual que en los vesting se incluyan restricciones a la negociación de los derechos por parte de los beneficiarios. Las restricciones más comunes son: 

i. Transferencia de las acciones a terceros no accionistas.

ii. Usar los derechos como garantía.

iii. Transferir el usufructo de los derechos.

iv. Transferir sus derechos en un periodo de tiempo.

8.4. Consecuencia al incumplimiento de la cláusula de restricción a la negociación de los derechos: para dar efectividad a la cláusula anterior de restricción a la negociación de derechos es usual pactar las siguientes consecuencias ante el incumplimiento de la restricción:

i. La transferencia no tendrá efecto.

ii. El incumplimiento de la prohibición causará la pérdida de los derechos.

iii. Si un tercero adquiere, la sociedad o los accionistas tienen el derecho a adquirir los derechos.

9. PARA TENER EN CUENTA/RECOMENDACIONES:

9.1. El vesting no se encuentra regulado de manera expresa en la legislación colombiana.

9.2. Una cosa es el contrato laboral el cual implica unas obligaciones como la seguridad social y demás obligaciones de la legislación laboral y otra cosa es el contrato de vesting completamente independiente y que sólo se basa en la autonomía de las partes.

9.3. Se debe determinar cuánto vale el trabajo que va a hacer esa persona, para poder saber cuánto vale el derecho que se le va a entregar.

9.4. Lo más recomendable es hacer un contrato laboral o de prestación de servicios en donde se determine de manera clara cuáles son las funciones que debe cumplir el empleado y el contrato de vesting se deja amarrado al tiempo y al cumplimiento de las obligaciones del contrato de trabajo o de prestación de servicios.

9.5. Se recomienda crear un Plan de Beneficios para Empleados o en inglés Employee Stock Ownership Plan (ESOP), que funciona como una política de la sociedad, en el cual se detallen las características y especificidades del vesting.     

9.6. El tiempo y el porcentaje en la adquisición de las acciones no debe ser ni muy largo, ni muy corto en el tiempo. Un tiempo muy largo puede ocasionar que el trabajador se desmotive para cumplir lo pactado, pues el tiempo en que recibirá su beneficio está muy lejos de la realidad, y un tiempo muy corto da paso a una mayor rotación de personal y las acciones pueden perder su valor.

9.7. Es ideal usar el vesting con los trabajadores que representan un aporte fundamental y generen valor en la sociedad (no para todos los trabajadores).

9.8. No hay un tiempo preestablecido para pactar un vesting, pues este dependerá de cada negocio, la etapa en la que se encuentre y las necesidades del mismo.

9.9. Se recomienda integrar en el equipo de trabajo que va a implementar el vesting, un abogado especialista en derecho laboral para analizar las implicaciones laborales pues dependiendo de la manera en que se entreguen las acciones o beneficios se van a tener que desalarizar parcialmente o nunca constituir salario porque su naturaleza no era remunerar la prestación directa de un servicio.

10. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

Como se detalló anteriormente, debido a la falta de regulación del vesting en Colombia, este artículo se hizo con base en el derecho comparado y la doctrina:

• The Carta Team (2022). Vesting: What it is and hoy it works. Recuperado dehttps://carta.com/blog/what-is-stock-vesting/
• IRS. Retirement Topics – Vesting. Recuperado de https://www.irs.gov/retirement-plans/plan-participant-employee/retirement-topics-vesting
• CFI. Vesting Schedule. Recuperado dehttps://corporatefinanceinstitute.com/resources/career/vesting-schedule/
• Villareal, J. P. (2023). Vesting: la guía. Recuperado de https://semillerosocietario.uniandes.edu.co/publications/blogs/50-vesting-una-guia