En ese sentido, si bien el orden privado y las disposiciones legales, en términos generales, construyen armónicamente la voluntad de las partes, la Corte de la Cancillería de Delaware, en la decisión del 24 de enero de 2023, New Enterprise Associates y otros vs. George Rich y otros, elaborada por el vicecanciller Laster (en adelante la “Sentencia¹”) sienta un precedente importante: se contrapone un acuerdo privado y la exoneración de responsabilidad frente al incumplimiento fiduciario contemplado en disposiciones legales. Sobre la Sentencia tratará este texto.

2. Sobre la Sentencia.
 

2.1 Antecedentes.

Los demandantes del caso son un conjunto de fondos de inversión, a su vez administrados por fondos de capital de riesgo, que invierten en Acciones Preferentes de una empresa emergente: Fugue, Inc. Después de más de una década – tiempo de inversión que supera ampliamente lo previsto por parte del fondo de capital de riesgo- los fondos de inversión alertan a la gerencia de Fugue, Inc. la necesidad de liquidez inmediata.

Después de intentos fallidos en la venta de la empresa y la negación de los fondos de aumentar su compromiso financiero, la gerencia comunica que la única opción para ganar liquidez inmediata es hacer una recapitalización, liderada por George Rich y su grupo de inversionistas.

Rich, a su vez, se comprometía a invertir si se cumplían las siguientes condiciones: (i) los accionistas con Acciones Preferentes debían acceder a intercambiar sus acciones por acciones comunes; (ii) Rich y sus inversionistas recibían una nueva clase de Acciones y Derechos Preferentes y, (iii) los fondos de inversión debían celebrar un Acuerdo de Votación que contemplara una cláusula de Drag Along (venta forzosa) que contenía la obligación por parte de los accionistas de no demandar a Rich por pretensiones relacionadas con la cláusula (¿Limitación de acceso a la administración de justicia? Primer gran interrogante).

En pocas palabras, los accionistas minoritarios quedaban obligados a vender sus acciones si la mayoría de accionistas con Acciones Preferentes - Rich y su grupo de inversión - aprobaba una transferencia que cumpliera con los ocho criterios estándar de acuerdo con el modelo de Right of First Refusal and Co-Sale Agreement de la Asociación Nacional de Capital de Riesgo (“NVCA”)¹. Los fondos de inversión firman el acuerdo.

2.2 Proceso de recapitalización.

Después de la recapitalización, Rich invierte mediante dos entidades afiliadas, controladas mediante un holding, y posteriormente adquiere control en la Junta Directiva de la sociedad. Sucesivamente la Junta Directiva (i) autorizó la emisión de un segundo tramo de Acciones Preferentes a compradores, entre los que se encontraban el grupo de Rich, (ii) acordó modificar los documentos de la transacción de la recapitalización de modo que la emisión del segundo tramo de acciones adicionales se incluyera como parte de la oferta y venta original de Acciones Preferentes realizada en el marco de la recapitalización y (iii) aprobó la concesión de opciones sobre acciones y, aunque la gran mayoría de ellas fueron a parar a los empleados, cada miembro de la Junta también recibió una importante concesión.

Particularmente la segunda decisión de la Junta Directiva preveía un beneficio para los compradores, pues adquirirían las acciones al mismo precio y en los mismos términos que Rich había extraído, cuando la Compañía estaba escasa de efectivo y no tenía alternativas².

Por lo tanto, los fondos de inversión argumentan que la emisión del segundo tramo de Acciones Preferentes y las concesiones de opciones a los miembros de la Junta Directiva, fueron casos de auto-negociación en términos que parecen injustos para la sociedad Fugue, Inc. y altamente beneficiosos para Rich y sus inversionistas. En últimas constituyen claras violaciones del deber de lealtad debido a la empresa y sus accionistas.

Por esos motivos, los fondos de inversión demandan la venta accionaria, pues violaba los deberes fiduciarios de los administradores. Los acusados sostuvieron que la cláusula que contempla la obligación de no demandar impedía formular cargos contra la venta. 

2.3 Razonamientos de la Corte de Delaware Sentencia.
 

2.3.1 Viabilidad de la acción de no demandar y deberes fiduciarios.
 

La Corte de Delaware sostuvo que la cláusula que contiene la obligación de no demandar es válida en términos generales, pues para el derecho societario de Delaware es lícito modificar los deberes fiduciarios dentro de ciertos límites. En ese sentido, el pacto opera dentro de límites circunstanciales, y es contractualmente válido entendiendo que había una alta carga de diligencia por parte de los fondos de inversión, pues son administrados por inversionistas sofisticados que además consintieron el pacto a cambio de una contraprestación. Es decir, medió una ponderación costo- beneficio en la transacción.

Sin embargo, el pacto no puede eximir a los acusados de responsabilidad por daños intencionales (¿condonación del dolo futuro? Esa sería la pregunta en Colombia), y, como las demandas alegaban ese tipo de responsabilidad, el pacto trasgrede los límites circunstanciales y de diligencia de los fondos de inversión. Por lo tanto, la moción para desestimar la demanda es denegada.

2.3.2 Límites contractuales de las cláusulas de Drag Along y obligación a no demandar.
 

En términos generales, un pacto que contenga la obligación de no demandar es válido según el derecho en Delaware, pero resulta particular que el pacto esté sujeto a un escrutinio minucioso sobre su razonabilidad según el caso concreto, y que el único límite inamovible sea la exoneración total de responsabilidad por incumplimiento intencional del deber de lealtad.

Bajo esa lupa, la Sentencia analiza en detalle la cláusula de drag along contenida en el acuerdo de votación firmado por los fondos demandantes, así como el pacto de no demandar que prohíbe a los firmantes cuestionar judicialmente la venta forzosa o alegar el incumplimiento de deberes fiduciarios en relación con la venta accionaria.

Respecto de la cláusula del drag along, la Corte considera que es suficientemente específica, pues solo aplica a una transacción que cumple ocho criterios determinados e incluso estandarizados. Además, señala que las cláusulas de drag along son comunes en acuerdos entre fondos de inversión, que tienen una carga importante de debida diligencia por ser entidades especializadas que tienen amplio conocimiento y trayectoria en el campo de la transacción. Se está entre profesionales, y así lo asume la Corte.

El pacto de no demandar, por su lado, es similar al recomendado por la NVCA, de la cual uno de los fondos demandantes es miembro. Entre otras, el propósito dicha cláusula es prevenir que los accionistas usen demandas por incumplimiento fiduciario para obtener una especie de valuación judicial cuando están disconformes con el precio de una venta forzosa. La sentencia considera que la cláusula establece protecciones razonables para los accionistas obligados a vender, al exigir trato igualitario, precio basado en las preferencias y limitar sus obligaciones y responsabilidades.

Por lo tanto, el pacto que contiene la obligación de no demandar es válido en términos generales. La Corte insiste en el mismo razonamiento de la carga de la debida diligencia por parte de los fondos, pues hubo o ha debido haber un escrutinio minucioso y una ponderación en la transacción.

En ese sentido, la sentencia considera válida la aplicación de la cláusula de drag along y el subsecuente pacto con obligación de no demandar en este caso, dado el alto nivel de sofisticación de los fondos y su capacidad de rechazar o proponer otros términos en la cláusula. Ahora bien, la Corte insiste que son cláusulas sujetas a una limitación: no pueden eximir por completo la responsabilidad por incumplimiento intencional del deber de lealtad, lo que resulta coherente con una visión colombiana donde el dolo futuro no es condonable.

3. Paralelo con los límites contractuales en Colombia.

En el derecho colombiano el contrato es ley para las partes (artículo 1602 del Código Civil) y los contratos, y todo, en general, se rige bajo la buena fe (artículo 83 de la Constitución; artículo 1603 del Código Civil; artículo 871 del Código de Comercio). La autonomía de la voluntad privada es determinante para la celebración de los contratos y, allí, precisamente, es de donde pueden surgir las discusiones sobre cómo la buena fe sobrepasa la autonomía de la voluntad, “nivelando” los contratos vía judicial.

Mientras no se condone el dolo futuro (artículo 1522 del Código Civil), es posible que el cauce de ejecución del contrato fluya con mayor tranquilidad, y esto, en cierta medida, fue uno de los criterios evaluados por el juez en la Sentencia a la hora de decidir sobre las pretensiones formuladas. De tal suerte que aquí hay una limitación colombiana a los acuerdos de accionistas, y que coincide con lo establecido en la Sentencia: no será posible pactar indemnidades sobre hechos intencionales de la contraparte que causen un daño indemnizable. Esto coincide claramente con el principio de buena fe.

Un juez colombiano podría aplicar los mismos criterios desarrollados en la Sentencia para analizar la validez de una cláusula que contempla una obligación de hacer, como vender las acciones forzosamente cuando se cumplan determinados requisitos.

Ahora, frente a la obligación de no hacer, consistente en no demandar a Rich e inversionistas por la venta forzosa, la discusión será mucho mayor pues, en cierta medida, ello supondría un impedimento al acceso de administración de justicia y podría ser considerado, inclusive, inconstitucional. Esta discusión, en todo caso, no es el elemento fundamental de este texto.

4. Conclusiones.

El precedente que puso la Corte de Delaware en la Sentencia trae varias conclusiones para el derecho societario. Por un lado, las cláusulas que contemplan la obligación de no demandar en acuerdos entre accionistas son válidas en el derecho de Delaware. La validez de estos pactos queda supeditada a un escrutinio judicial detallado sobre su razonabilidad, equidad y circunstancias en cada caso concreto.

En ese sentido, para ser válidas, las cláusulas deben referirse a transacciones específicas y estar sujetos a exigencias de trato igualitario y revelación de información, siempre respetando el límite de exoneración total de responsabilidad por incumplimientos intencionales de los deberes fiduciarios.

El caso en particular insiste en el deber de diligencia por parte de los accionistas por su sofisticación, experiencia y trayectoria, además de haber tenido la posibilidad de entablar negociación e intercambio de prestaciones entre las partes. Estos son los factores centrales en el análisis de razonabilidad de las cláusulas.

En síntesis, la sentencia provee pautas relevantes sobre límites permisibles a la libertad contractual en materia de responsabilidad fiduciaria, y cómo una falta a dichos deberes puede, incluso, romper un acuerdo válido de no demandar. Los jueces están habilitados para hacer un ejercicio de escrutinio exigente caso a caso, teniendo en mente la prohibición absoluta de exoneración de responsabilidad, privilegiando la seguridad jurídica y, porqué no, en este caso, la “buena fe”.

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• Wex Definitions Teams. (n.d.). Parol evidence rule. Legal Information Institute. https://www.law.cornell.edu/wex/parol_evidence_rule
• La Sentencia puede consultarse en el siguiente vínculo, recuperado el 18 de julio de 2023: https://courts.delaware.gov/Opinions/Download.aspx?id=347110
• Model legal documents - National Venture Capital Association. NVCA. (2023, July 13). https://nvca.org/model-legal-documents/
• C.A. No. 2022-0406-JTL. Court of Chancery of the State of Delaware. Opinion denying motion to dismiss based on covenant not to sue for breach of fiduciary duty.