1. LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA Y EL CONTROL DEL ESTADO

La libertad económica y la libre competencia económica se erigen como fundamentos del modelo de economía de mercado desarrollados por el art. 333 constitucional. A su vez, se indica en el art. 88 del Estatuto Superior que la libre competencia es un derecho colectivo que debe ser protegido y, por tanto, es tarea del Estado evitar y controlar el abuso de la posición dominante de los actores económicos en el mercado, así como intervenir las prácticas anticompetitivas y restrictivas de la competencia (Corte Constitucional, C-032 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos). Bajo esta premisa, las normas sobre las integraciones empresariales buscan que, con un mecanismo de control y evaluación de una operación se garantice la libre participación de las empresas en los mercados, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica¹.

Dentro de los instrumentos y mecanismos que debe desarrollar el Estado para evitar y controlar el abuso de la posición dominante, uno de especial interés es el que se refiere a la regulación de las integraciones empresariales, pues como se dijo, no hay una prohibición para que una empresa logre tener una posición dominante, cuando lo hace mediante la conquista leal de los consumidores, pero sí hay un celo del Estado en evitar que esa posición de dominio se logre en virtud de la adquisición de otras empresas competidoras, por lo que el control de las integraciones empresariales busca fines loables para la protección de la libre competencia como prevenir una ineficiente asignación de los recursos, evitar situaciones que mermen el bienestar de los consumidores y eliminar limitaciones a los mercados (Archila, 2012, p. 77).

A propósito de la integración empresarial de las aerolíneas AVIANCA y VIVA AIR, son varias las consideraciones jurídicas relevantes para comprender las discusiones y posiciones sobre el particular, de ahí la competencia, derecho administrativo, entre otras materias. De ahí la utilidad de abordar las consideraciones y escenarios normativos relevantes para comprender el procedimiento de integración y la autorización de la misma, especialmente la estructura societaria que se usó para la operación y la relación de ésta con el derecho de la competencia, lo que terminó generando objeciones y condicionamientos para la aprobación de la misma.

2. LAS INTEGRACIONES EMPRESARIALES
 

El concepto de integración empresarial no hace referencia propiamente a un término jurídico y, en consecuencia, no tiene una definición legal, sino que más bien su alcance y conceptualización se encuentra en las ciencias económicas. Este se refiere a la unión de dos o más empresas bajo una dirección común y con el propósito de perseguir objetivos comunes con la finalidad de maximizar los beneficios que genera dicha unión (Vaie, 2014, p. 14). Puede conseguirse por medio de diversas estructuras jurídicas y negocios ligados a los objetivos de las partes que intervienen en la integración. Las modalidades que se destacan son la compra de establecimientos de comercio, compra de acciones, compra global de activos, fusión de sociedades, negocios fiduciarios y contratos de colaboración empresarial.

En general, las motivaciones que dan lugar a una integración empresarial son aumentar la participación en el mercado, eliminar competidores, reducir costos, obtener beneficios tributarios, mejorar las estructuras del capital, limitar o disminuir riesgos, todo lo cual se puede agrupar bajo el concepto de sinergias, término referido a que la unión de las empresas genera un valor superior al de cada empresa individualmente considerada, debido al incremento efecto de la unión, por lo que las integraciones se orientan a la maximización de utilidades y a aumentar el valor de una empresa por el hecho de la combinación (Vaie, S, 2014, p. 19).

Una integración empresarial busca fines legítimos y se encuentra amparada por el derecho de la libertad de empresa, sin embargo, las integraciones significativas pueden crear situaciones desfavorables para la libre competencia por el incremento de precios y la reducción de la oferta, principalmente por generar posiciones dominantes y poder de un agente sobre un mercado, fortalecer una posición dominante ya existente y disminuir o limitar la competencia en el mismo (Archila, 2012, p. 77). Por tal razón, se justifica la intervención de la autoridad de la competencia para hacer evaluaciones y controles previos a una operación de integración. Al respecto, las normas relativas a la libre competencia y al control de las prácticas restrictivas están comprendidas por la Ley 155 de 1959, el Decreto 2351 de 1991, y principalmente por la Ley 1340 de 2009 (modificada por la Ley 2195 de 2022).

3. EL CONTROL PREVIO DE LAS INTEGRACIONES EMPRESARIALES

El ámbito de aplicación de La ley 1340 de 2009 se refiere a i) las prácticas restrictivas de la competencia en la modalidad de acuerdos y actos contrarios a la libre competencia, y la prohibición de abuso de la posición dominante, y ii) el régimen de integraciones empresariales, el cual se aplica para toda integración empresarial entre agentes del mercado, de todo sector o actividad económica, siempre que tenga efectos en el territorio nacional (Miranda, 2012, p. 26-27).

El control de integraciones es, entonces, un mecanismo concreto para evitar concentraciones que generen o puedan dar lugar a posiciones dominantes de un agente económico o a la creación de monopolios, mediante una intervención ex ante de la autoridad de la competencia para “garantizar la libre participación de las empresas en los mercados, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica” (García y Liévano, 2019, p. 36-37). El objetivo de los empresarios para lograr sinergias y así tener una posición más relevante en los mercados, puede afectar los derechos a la libre competencia y a la libertad económica en los cuales los agentes del mercado y el Estado tienen un interés especial, por lo cual se justifica su intervención. Según Cortázar (2020), un régimen de derecho de control y evaluación de grandes integraciones empresariales se ocupa de i) qué debe entenderse por una integración empresarial, ii) el procedimiento del control y análisis de la integración, iii) qué respuesta ofrecer al análisis de la operación, esto es, aprobar, negar o condicionar la integración y v) mecanismos de control y seguimientos posteriores si hay condicionamientos (p. 172-173).

La Ley 1340 de 2009 impone el respeto a los postulados de la libre competencia económica, y es tarea de la autoridad reguladora en materia de competencia Superintendencia de Industria y Comercio -SIC- realizar un control sobre las integraciones empresariales que supongan una relevancia considerable para la economía del país, pues no toda integración de empresas supone una afectación a la libre competencia, y por ello el Estado de forma general y abstracta define unos criterios que indican riesgo y propician la intervención de la autoridad de forma previa para evitar que los efectos negativos se materialicen (Cortázar, 2020, p. 172).

Dentro de los tipos de integraciones empresariales se identifican las horizontales, que son aquellas que se presentan entre competidores directos o que, en términos de la Ley 1340, participan en la misma cadena de valor; también, se identifican las verticales, caso en el cual se integran empresas que participan en una misma cadena productiva pero sin ser competidores directos; y, finalmente, se presentan integraciones de conglomerados, que son aquellas en las que se unen dos empresas que no son competidores ni participan en la misma cadena productiva (Cortázar, p. 173). En las dos primeras hipótesis la integración puede adoptar varias estructuras jurídicas y comerciales, motivo por el cual la autoridad reguladora debe controlar y evaluar la operación con miras a que ésta no afecte gravemente la competencia y, con ello, a otros competidores y a los consumidores; mientras que, en los conglomerados, no hay control previo. Por ello, cuando una operación eventualmente restrinja la competencia, pero esta pueda ser remediada, es posible que se tomen mecanismos correctivos y condicionamientos para la autorización (Archila, 2012, página 80).

Es en este punto en el que se hace clave la relación entre el derecho de la competencia y las normas societarias para analizar la integración empresarial de AVIANCA y VIVA AIR. La particularidad de una integración empresarial supone que dos o más empresas que se comportaban como competidores perfectamente independientes, se reorganicen como un único agente económico mediante un vínculo, operación o vehículo jurídico que tiene como efecto un cambio en la situación de control de alguna o varias empresas, líneas de negocio o activos de las integradas. El control supone la posibilidad de influenciar directa o indirectamente el poder de decisión de la política empresarial, la iniciación o cierre de actividades, variación del objeto empresarial, o disposición sobre derechos y activos esenciales para el desarrollo de la empresa controlada, según el Decreto 2153 de 1992 y lo dispuesto en el art. 260 del Código de Comercio. 

En este sentido, se ha sostenido que el control empresarial en virtud de una integración puede darse de forma directa o indirecta, de forma individual o de forma conjunta por más de dos empresas, y puede obedecer a vehículos jurídicos y empresariales de mayor o menor complejidad, tales como adquisición de acciones, compra de activos, fusión, escisión, creación de una empresa, alianzas empresariales, contratos de franquicia, usufructo de acciones, entre otros. En todos ellos existe un elemento común y esencial: una empresa tendrá la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de la otra como consecuencia de la integración, y se transforman materialmente en un solo agente económico que no podría competir consigo mismo.

4. LOS DERECHOS ECONÓMICO Y POLÍTICOS QUE CONFIEREN LAS ACCIONES
 

Volviendo al caso puntual, una idea central del régimen societario es que una acción confiere a su titular una serie de derechos definidos principalmente en el art. 379 del Código de Comercio, clasificados en i) derechos económicos, que incluyen derecho a dividendos, adquisición con preferencia en emisión de acciones, negociación de acciones y partición en los activos remanentes ante la liquidación de la sociedad; y ii) derechos políticos, que corresponden al derecho a ser convocado, participar y deliberar en las asambleas, votar en las mismas, ejercer el derecho de inspección, e inclusive, impugnar las decisiones sociales (Reyes, 2020, p. 462-464). Esta división permite que los derechos económicos recaigan en una persona natural o jurídica, mientras que los derechos políticos puedan estar en cabeza de otra u otras, las cuales, en virtud de la capacidad decisoria propia de los derechos políticos, tendrían el control de la sociedad, a pesar de que carezcan de la participación en la riqueza de ésta.

Para los efectos, se destaca que la estrategia societaria que llevaron a cabo las compañías AVIANCA y VIVA AIR en la operación de integración ampliamente conocida en el país, se estructuró sobre la división de los derechos de las acciones de VIVA AIR, pues en la adquisición de estas acciones, los derechos económicos sobre VIVA AIR se radicaron en una sociedad controlada por el grupo empresarial al que pertenece AVIANCA, y los derechos políticos que daban el control sobre la misma en otros sujetos (la SIC no revela la identidad de estos) estableciéndose, aparentemente, una independencia entre estos, de modo no se daría formalmente una adquisición de la participación accionaria de VIVA AIR por parte de AVIANCA, pues éste no tendría el control político de VIVA AIR, y, en consecuencia, solo se informaría a la autoridad una vez los derechos económicos y políticos estuvieran radicados en la misma persona jurídica.

5. EL CASO CONCRETO
 

No obstante la aparente separación, según la hipótesis formulada en la Resolución No. 87164 de 2022 de la SIC en lo que concierne al esquema de división de derechos políticos y económicos, se indica que para el caso se habría dado una integración empresarial mediante la adquisición del control material sobre VIVA AIR, pues independientemente del vehículo jurídico usado por las empresas integradas, toda maniobra que permita adquirir el control de una empresa por parte de otra, supone una integración empresarial que tiene como efecto una unión económica por los vínculos económicos estructurales tales como precios, clientes, facturación, y, contrario a lo sostenido por las empresas involucradas, la separación de los derechos económicos y políticos en sujetos diferentes desde el plano formal, no evitaría que se materializara la integración, dada la titularidad de los derechos económicos de VIVA AIR por parte de la controlante de AVIANCA, propiciando una unión económica.

En este sentido, la operación ideada por AVIANCA para hacerse al control de VIVA AIR consistente en llevar a cabo, primero, la adquisición de los derechos económicos y, posteriormente, hacerse a los derechos políticos que se encontraban en poder de terceros, no era suficiente para evitar que se produjera una integración, que, por tanto, debía ser informada previa a la adquisición de los derechos económicos. Por tanto, con los meros derechos económicos AVIANCA lograba una influencia material sobre el desempeño competitivo de VIVA AIR, y se eliminaban los incentivos para que compitieran, ya que actuaban coordinadamente. En decir de la SIC, sería “una ficción legal que cumple el propósito de servir de pantalla a las personas naturales que se encargaban de adoptar las decisiones de la compañía y consecuentemente el ejercicio de los derechos políticos sobre VIVA AIR”.

De lo planteado se advierte que, si bien la estrategia de separación de derechos económicos y políticos puede ser un interesante vehículo jurídico para el propósito de escalonar una integración, garantizar el respeto de las normas de la competencia y posponer el trámite de autorización por parte de la autoridad de la competencia, es absolutamente riesgoso ejecutar una operación de esta envergadura bajo este mecanismo cuando no se garantiza una separación estricta, tanto formal como sustancial de la titularidad de los derechos económicos y de los derechos políticos.

Sin una real independencia entre los sujetos que detentan ambos tipos de derechos, considerando el antecedente sentado en la referida Resolución, será fácil para la autoridad establecer un vínculo directo o indirecto entre los mismos, que en todo caso debería ser informado de forma previa a la adquisición dividida o por etapas de derechos económicos, primero, y, posteriormente, derechos políticos; dicho de otro modo, no es un esquema plenamente seguro por el alto riesgo que implica dada la eventual violación de las normas de competencia, que a su vez tendría como efecto que la operación sea objeto de condicionamientos, objeciones o, en el peor de los caso, que se ordene la reversión de esta por decisión administrativa, además de las sanciones correspondientes a las empresas y a las personas naturales que participen.

6. REFERENCIAS
 

Archila, E. (2010). Novedades de la Ley 1340 de 2009 para el Régimen de Protección de la Competencia. Con-texto, 32 (dic. 2010), p. 7–46. https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/contexto/article/view/2523

Archila, E. (2012). Hacia la predictibilidad de los condicionamientos a las integraciones empresariales, en Presente y futuro del derecho mercantil. Medellín, Colombia: Biblioteca Jurídica Dike.

Cortázar, J. (2020). Curso de derecho de la competencia (antimonopolios). Bogotá: Colombia. Editorial Temis.

Corte Constitucional. Sentencia C-032 (Alberto Rojas Ríos; 25 de enero de 2017).

García, A y Liévano, C. (2019). Análisis de las integraciones empresariales a partir de la ley 1340 de 2009. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. https://bdigital.uexternado.edu.co/entities/publication/cfd88db7-9217-4a38-a032-100daba14e38

Miranda, A. (2012). El régimen especial de integraciones empresariales para el sistema financiero y asegurador. Bogotá: Colombia. Grupo Editorial Ibáñez.

Resolución No. 87164 de 2022, Superintendencia de Industria y Comercio. “Por la cual se ordena la apertura de una investigación y se formula pliego de cargos”; 9 de diciembre de 2022. Radicado No: 22-271597.
 

Reyes Villamizar, F. (2020). Derecho Societario. Tomo I. Bogotá, Colombia: Editorial Temis.

Vaie, S. (2014). Fusión y escisión de sociedades. Bogotá, Colombia: Editorial Temis.